Circular Informativa

Sentencia del Tribunal Constitucional sobre demanda de inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 610/MM que dispone medidas complementarias para la evaluación de expedientes de obras privadas con informe técnico emitido por revisores urbanos.

SOBRE LA SENTENCIA

El 25.01.2025, se publicó la Sentencia N° 16/2025 – recaída sobre el Expediente N° 00001-2024-PI/TC – la cual declara inconstitucionales las disposiciones contenidas en un extremo del artículo tercero y en el artículo cuarto de la Ordenanza N° 610/MM, emitida por la Municipalidad Distrital de Miraflores, por contravenir los principios constitucionales de legalidad y de seguridad jurídica y, en consecuencia, se determinó que:
La autoridad municipal puede fiscalizar la totalidad de los informes técnicos favorables (ITF), a efectos únicamente de informar y/o solicitar la nulidad de oficio al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS).
La autoridad municipal no puede suspender los efectos (efectividad y ejecutoriedad) de las licencias obtenidas mediante ITF justificada únicamente en la solicitud de nulidad ante el MVCS.
El pedido de nulidad que formule la autoridad municipal debe considerar los supuestos establecidos en el artículo 11 de la Ley N° 29090 – Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones y en los criterios establecidos en la Sentencia N° 302/2023.
El MVCS cuenta con un plazo de dos (02) años para declarar la nulidad administrativa de los ITF.
A continuación, daremos cuenta del contenido principal de la Sentencia y su injerencia, principalmente, en los proyectos edificatorios de viviendas de interés social (VIS). En las consideraciones siguientes hemos tenido en cuenta que, en la práctica, con relación a estos temas, las autoridades municipales y otras vinculadas con los procesos urbanísticos y edificatorios han venido teniendo en cuenta no solo la parte resolutiva o vinculante de las resoluciones del TC sino también los criterios y argumentos que se vierten en los considerandos, no siempre claros y en muchos casos discutibles, los cuales han pasado a formar parte de la discusión sobre “lo decidido” por el TC.

ANTECEDENTES

Es preciso mencionar que la discusión sobre la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en la Ordenanza N° 610/MM se encuentra directamente vinculada con lo resuelto en la Sentencia N° 302/2023, recaída sobre los Expedientes N° 00001-2021-PCC/TC y N° 00004-2021-PCC/TC (acumulados), publicada el 22.06.2023.
En dicho pronunciamiento, el TC declaró – principalmente – que:
La zonificación, el planeamiento urbano y la determinación de la altura máxima de las edificaciones, son competencias municipales exclusivas; y, en consecuencia, declara nulos el literal b) y el primer párrafo del literal c) del artículo 2.2 y el artículo 10.4 del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2018-VIVIENDA (Reglamento Especial).

En sus considerandos, “aclarados”[1] por el Auto de Ejecución N° 2 emitido el 27.06.2024 por el TC, se reconoce el carácter retroactivo y nulificante de esta decisión con relación a los actos administrativos nacidos bajo el amparo del Reglamento Especial, precisándose que (i) el efecto nulificante no será efectivo cuando se determine la existencia de terceros afectados, evaluación que solo podría ser realizada por las instancias judiciales; y, (ii) si se descarta la existencia de terceros afectados, el acto administrativo sería declarado nulo de manera indefectible por la causal de haberse sustentado en las normas que fueron declaradas nulas por la Sentencia N° 302/2023.

CRITERIOS ESTABLECIDOS EN LA SENTENCIA

Sobre los Informes Técnicos Favorables y el control de su legalidad

El Tribunal Constitucional (TC) desarrolla y reconoce la legalidad el marco normativo aplicable a los ITF, previsto tanto en la Ley N° 29090 como en el D.S. N° 006-2020-VIVIENDA – Reglamento de los Revisores Urbanos; en virtud del cual el TC puntualiza que:

Para el caso de las modalidades B, C y D, el cargo de presentación del ITF correspondiente constituye la licencia de habilitación urbana y/o de edificación respectiva.
Una vez generada la licencia – de manera automática – la autoridad municipal puede ejercer la función de fiscalización posterior para identificar irregularidades en la documentación presentada por el administrado, lo que se traduce, para el caso de los ITF, en la posibilidad de informar y solicitar al MVCS la nulidad de dichos actos administrativos.
El MVCS es la única entidad competente para declarar, en sede administrativa, la nulidad de oficio de los ITF.
Se reafirma que el plazo para la declaración de nulidad de oficio es de dos (02) años, de conformidad con lo previsto en el art. 211.3 del T.U.O. de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

Suspensión de licencias por parte de las municipalidades

El TC reconoce la competencia que tienen las municipalidades para suspender los efectos (léase, la eficacia y/o la ejecutoriedad) de las licencias de habilitación urbana y/o de edificación; precisando que la misma solo puede ser ejercida en los supuestos establecidos en el artículo 11 de la Ley N° 29090, de manera que las municipalidades no cuentan legalmente con la facultad de suspender licencias por el solo hecho de haber solicitado la nulidad de un ITF ante el MVCS.

EFECTOS DIRECTOS E INMEDIATOS DE LA SENTENCIA

Con relación a los procedimientos de nulidad en trámite ante el MVCS
El TC precisa que el pedido de nulidad que planteen las entidades municipales ante el MVCS “solo puede realizarse considerando los supuestos establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley 29090, y siempre que la aplicación y/o interpretación del supuesto recogido en el literal “a” de ese artículo se lleve a cabo de conformidad con los criterios establecidos en la Sentencia 00001-2021-PCC/TC y 00004-2021-PCC/TC”.

Este criterio, en nuestra opinión, parte de una lectura incorrecta del citado artículo 11, el cual recoge específicamente los supuestos por los cuales la autoridad municipal puede disponer la suspensión de una licencia, esto es, limitar los efectos legales de dicho acto administrativo (tales como el de poder iniciar y/o ejecutar las obras de construcción); la norma en cuestión, en ese sentido, no recoge supuesto o causal alguna relativa a la potestad para declarar la nulidad de las licencias (ni de los ITF, de ser el caso), pues para tales efectos corresponde remitirse a las disposiciones generales sobre la validez de los actos administrativos y sus causales de nulidad (artículos 3 y 10 del T.U.O. de la Ley N° 27444, respectivamente).

En esta misma línea, debe tenerse en cuenta que el supuesto establecido en el literal a), referido al “Incumplimiento de las normas urbanísticas y/o normas técnicas de edificación con las que fue otorgada la licencia”, no alude a la posible contravención del diseño de un proyecto urbanístico o edificatorio a la normativa nacional y/o local aplicable al momento de su aprobación; sino, en estricto, a la fase de ejecución de las obras del proyecto, la cual debe efectuarse en plena correspondencia con la normativa (nacional y/o local) que ha sido plasmada en la licencia.
Ahora bien, prescindiendo de la incorrecta invocación al artículo 11 de la Ley N° 29090, queda claro que el TC entiende que los pedidos de nulidad estarán referidos a “la existencia de observaciones o la falta de cumplimiento de la normatividad municipal y/o nacional aplicable”, lo que implicará, por parte del MVCS, verificar si el ITF observó o no los parámetros correspondientes a la normativa (nacional y/o local) que le era aplicable al momento de su emisión.

Cabe señalar que esta decisión zanja la discusión que existía, a partir del mencionado Auto de Ejecución N° 2, respecto a que la nulidad sólo podía ser declarada por las instancias judiciales, en el marco de procedimientos que tengan amplitud de debate y etapa probatoria, a efectos de tutelar los derechos de terceros. Queda claro que, en el entendimiento del TC, el MVCS puede declarar la nulidad de los ITF en la vía administrativa en caso concluyera que no se observaron los parámetros aplicables según la Sentencia N° 302/2023, quedando para la posterior vía judicial, la posibilidad de que la judicatura deje sin efecto dicha nulidad en razón de la existencia de derechos de terceros.

Otro aspecto importante a considerar es que, a pesar de la literalidad del texto transcrito de la Sentencia en el numeral 4.1.1 anterior, la potestad nulificante del MVCS no se limita únicamente a los ITF correspondientes a proyectos VIS aprobados en base al Reglamento Especial, sino también a los demás proyectos edificatorios (no VIS e incluso a los VIS, pero aprobados con una normativa distinta, como lo sería la Ord. N° 2361-MML).

Debe entenderse que, en todo caso, cuando se trate de un proyecto VIS aprobado bajo el amparo del Reglamento Especial, el pedido de nulidad del ITF respectivo deberá evidenciar que dicho acto administrativo vulnera las competencias municipales exclusivas en materia de zonificación, planeamiento urbano y determinación de la altura máxima de las edificaciones.

Ahora bien, con relación al plazo para declarar la nulidad de los ITF, en sede administrativa – sea que correspondan a proyectos VIS o no –, este prescribirá indefectiblemente luego de dos (02) años, plazo que debe computarse desde que dicho acto administrativo haya devenido firme (léase, que no haya sido impugnado), lo que acontecerá al término de los quince (15) días hábiles posteriores a su emisión, por tratarse de un acto administrativo que otorga un beneficio al administrado (artículo 16.2 del T.U.O. de la Ley N° 27444).

Si bien el TC replica lo que expresamente dispone la normativa administrativa nacional, no debe pasar desapercibido el hecho de que a través de esta afirmación:

Se pone fin a la discusión sobre la oportunidad que tienen las autoridades municipales para formular sus pedidos de nulidad ante el MVCS, de manera que, vencido el plazo antes mencionado, el pedido no deberá ser admitido por la entidad sectorial; y, conlleva a que el MVCS declare su incompetencia en aquellos procedimientos de nulidad de oficio en trámite cuando verifique el cumplimiento del plazo de prescripción respecto de los ITF cuestionados.
Lo anterior no descarta que, en caso hubiere prescrito el plazo para la declaración de nulidad de un ITF en sede administrativa, el MVCS estime necesario impulsar o accionar la nulidad de dicho acto administrativo ante el Poder Judicial, para lo cual – conforme a lo previsto por el artículo 211.4 del T.U.O. de la Ley N° 27444 – tiene un plazo adicional de tres (03) años.

Con relación a lo resuelto en la Sentencia N° 302/2023

Un aspecto particular de la Sentencia comentada se relaciona directamente con lo indicado en el punto (ii) del numeral 2.2. de la presente circular, referido a la existencia de terceros que hayan adquirido derechos respecto de algún proyecto VIS cuya nulidad haya sido determinada en base a lo resuelto por la Sentencia N° 302/2023.

Al respecto el TC precisa que estos terceros son “aquellas personas que han adquirido inmuebles mediante contrato de compraventa de bien futuro sobre unidades que están el proceso de construcción”. Se descarta, en consecuencia, en calidad de terceros, a los bancos financiadores del proyecto, a los proveedores, a los trabajadores, entre otros.

Con relación a los procedimientos administrativos que se siguen ante el INDECOPI

El TC manifiesta – expresamente – su conformidad con el criterio establecido por la Sala Especializada de Eliminación de Barreras Burocráticas a través de la Resolución N° 0736-2023/SEL-INDECOPI (caso contra la Municipalidad distrital de Santiago de Surco), con lo cual queda claro que las decisiones adoptadas por esta última entidad administrativa, que declararon como barrera burocrática ilegal las suspensiones realizadas por las municipalidades basándose en supuestos distintos a los del precitado artículo 11 cuentan con pleno respaldo legal y constitucional.

En ese sentido, los procedimientos en curso y/o los que hayan sido suspendidos con ocasión de la tramitación del proceso de inconstitucionalidad bajo análisis, deberán ceñirse a lo decidido por el TC a través de la Sentencia, de manera que aquellas decisiones municipales (resoluciones o actuaciones administrativas) que hayan dispuesto la suspensión de licencias deberán ser declaradas como barreras burocráticas ilegales y, por tanto, inaplicables a las inmobiliarias.

ASPECTOS RELEVANTES NO CONSIDERADOS EN LA SENTENCIA

Oportunidad de la defensa de los terceros adquirentes

Un primer aspecto que no queda claro es en qué momento y bajo qué escenario los terceros a los que hemos hecho referencia en el numeral 4.2 podrán hacer efectivo “el derecho a confiar en que, eventualmente, se le entregará el bien dentro del plazo establecido” a efectos de “ver garantizados sus derechos de propiedad, dentro del plazo pactado”.

Ciertamente, esta evaluación (léase, determinar la existencia y la suficiencia del derecho de un tercero) no podría ser realizada por el MVCS con ocasión de la atención a los pedidos de nulidad de oficio, toda vez que, conforme lo ha señalado el TC, aquella les corresponde exclusivamente a las instancias judiciales. En este escenario, se entendería que en la medida que el MVCS solo se limita a efectuar un análisis objetivo sobre la viabilidad de un proyecto, no podría dejar de declarar la nulidad de un ITF aun cuando tuviera conocimiento de la existencia de dichos terceros.

Por lo anterior, en nuestra opinión, consideramos que los terceros podrán hacer valer su derecho, sea de manera directa o sea por la invocación que sobre su existencia efectúen las inmobiliarias afectadas, en los siguientes escenarios:

Escenario 1: En la acción de nulidad que se plantee por el promotor inmobiliario o por el revisor urbano, en la vía contencioso administrativa, contra la declaración de nulidad de oficio por parte del MVCS.
Escenario 2: en el marco del proceso contencioso administrativo de nulidad de oficio al que nos hemos referido en el numeral 4.1.6 del presente documento.
Escenario 3: en el marco del proceso contencioso administrativo de nulidad que accione la autoridad municipal contra la desestimación por el MVCS de la nulidad de oficio del ITF solicitada.

Debemos señalar que, en cualquiera de los escenarios antes mencionados, resultará conveniente que los promotores inmobiliarios incorporen en sus escritos de demanda, de contestación y/o de apersonamiento la documentación que acredite de manera objetiva y fehaciente la existencia de los terceros afectados, quienes deberán haber adquirido – con anterioridad a la Sentencia N° 302/2023 – un derecho de propiedad sobre las unidades inmobiliarias del proyecto cuestionado (ya culminado o que se encuentre en vía de ejecución). Corresponderá a esta últimos, en consecuencia, apersonarse al proceso judicial respectivo para hacer valer su derecho.

Impacto sobre los demás proyectos edificatorios

Finalmente, otro aspecto que no ha sido abordado en la Sentencia, pero sobre lo cual ya nos hemos adelantado en los numerales anteriores, es sobre el impacto que esta decisión causa sobre aquellos proyectos no VIS o, incluso aquellos proyectos VIS que se hayan aprobado bajo una modalidad distinta (por Comisión Técnica) o al amparo de una normativa distinta a la del Reglamento Especial (por ejemplo, la Ord. N° 2361-MML). En nuestra opinión, los criterios establecidos por el TC también les resultan aplicables, específicamente en cuanto a la potestad para suspender las licencias (solo en los casos previstos en el artículo 11 de la Ley N° 29090) y para solicitar su nulidad (corresponderá al MVCS o la Comisión Técnica Provincial, de ser el caso; siendo también aplicable el plazo legal de prescripción mencionado).

En caso tenga alguna consulta, puede contactarse con los Dres. Moisés Arata Solís (marata@ldgabogados.com); o Cristians Silva Clausi (csilva@ldgabogados.com)

[1] Usamos las comillas toda vez que precisamente lo que se discutió a propósito de dicho Auto – y no tuvo unanimidad – fue el hecho que la sentencia del TC ejecutada tuviera o no el contenido que la mayoría de los magistrados le atribuyó.